La nueva Ley de Hidrocarburos

La nueva Ley de Hidrocarburos

Eduardo J. Betancourt*

betancourte@ciede.com

Junio, 2019

Recientemente fue introducido el Anteproyecto de la nueva Ley Orgánica de Hidrocarburos ante la Sub-Comisión de Energía de la Asamblea Nacional, con el objeto de abrirla al debate público. En este trabajo nos proponemos exponer algunas bases para esa discusión y comentar algunos aspectos de la ley. Para esto nos apoyaremos en dos trabajos anteriores: “Los grandes desafíos de la nueva dirección petrolera venezolana” y “La bases para la reconstrucción de la IPN”.

¿Por qué una nueva ley?

Las normas jurídicas se elaboran para regular las conductas de los seres humanos en la sociedad, ya sea prohibiendo o estimulando algunas de ellas. El famoso jurista austríaco Hans Kelsen estableció una pirámide que ordena estas normas según su importancia. Mientras más alta sea la posición en esa pirámide, mayor grado de consenso debería existir para su aprobación. Las leyes orgánicas ocupan el segundo puesto en la pirámide de Kelsen, después de la Constitución. Ese es el caso de la Ley Orgánica de Hidrocarburos. Elaborar una ley no es tarea fácil, si se quiere hacer bien. Deben ser redactadas para que perduren en el tiempo y de esta manera crear seguridad jurídica. Para eso hay que conciliar la realidad del corto plazo con las posibilidades del largo plazo. Como no pueden prever los cambios continuos que se dan en el entorno, mientras más alta sea su posición en la pirámide, más general debe ser la orientación de la conducta, dejando para normas de rango inferior, más fáciles y rápidas de aprobar, los detalles de su implementación.

En el caso de Venezuela la realidad de la Industria y del País ha cambiado drásticamente, tanto por el desastre del régimen actual, como por las nuevas realidades surgidas a nivel internacional en el mundo del petróleo. Con un país empobrecido y con el deterioro de su principal fuente de ingresos, como lo ha sido hasta ahora la Industria Petrolera Nacional (IPN), es importante revisar el modelo actual. La industria de los hidrocarburos se encuentra en una situación crítica, de todos conocida. La caída vertiginosa de la producción, el deterioro de los yacimientos y las instalaciones, la pérdida de capital humano calificado, el endeudamiento de PDVSA, la ausencia de confianza de los inversionistas y otras circunstancias, requieren una rápida intervención, tan pronto las circunstancias políticas lo permitan.

Si revisamos los diversos estudios realizados, especialmente el Plan de Emergencia para la IPN, desarrollado por el Grupo Inter Institucional, su sola estabilización requerirá un esfuerzo titánico. La Cámara Petrolera Venezolana estima una inversión de unos 8.000 millones de dólares en los primeros 6 meses, sólo para detener la declinación de la producción y otros estudios mencionan estimados de unos 20.000 millones de dólares por año para lograr incrementar el potencial de producción hasta los niveles previos al desastre que hoy tenemos. La verdadera magnitud del problema no la sabremos hasta que podamos hacer una auditoría del estado de los yacimientos y las instalaciones, y además conozcamos los detalles de los compromisos adquiridos por el actual régimen. Para resolverlo es necesario cambiar el modelo actual de industria y para lograr ese cambio uno de los factores importantes a considerar es la modificación de las restricciones y estímulos que permiten las normas jurídicas existentes, para lograr este nuevo modelo

Colocando el problema en perspectiva: “hay veces que no entendemos lo que está pasando, porque está pasando lo que no hemos entendido”

¿Cuál es ese nuevo modelo de industria que necesitamos? Para llegar a consensos que garanticen gobernabilidad es importante analizar y discutir cuál es el problema que debemos resolver, cuáles son sus causas de persistencia, que opciones tenemos para atacarlas y cuáles son las mejores soluciones. Es una labor conjunta de técnicos, políticos y formadores de opinión pública.

En lo referente a los hidrocarburos, el problema se podría dividir en dos fases: la primera es como estabilizar a la industria y detener la caída de producción, la segunda es como lograr recuperar un potencial de producción que permita contribuir a satisfacer las necesidades energéticas del país y provea ingresos de sus exportaciones que también contribuyan a la superación de la pobreza y el desarrollo de la nación. Sin embargo, el problema va más allá, se trata de un problema de energía y no sólo de hidrocarburos.

Estamos frente a un problema de energía, no sólo de hidrocarburos

Los países necesitan energía para vivir y desarrollarse. Según los expertos para tener una existencia digna cada habitante, en promedio, necesita consumir alrededor de 100 Gigajoules (GJ) por año, equivalente a unos 18 barriles de petróleo o 278 kWh por año. Actualmente en Norteamérica consumimos el triple (300 GJ), mientras que en Europa y Japón se consume entre 150 y 175, en Latinoamérica apenas entre 50 y 75, y en África menos de 50. Según las cifras del PODE (Petróleo y Otros Datos Estadísticos) de 2014 (última vez que fue publicado) el consumo venezolano per cápita de energía nominal era de 9.57 barriles equivalentes de petróleo por año, o sea  56 GJ y el real después de ajustes por derrames de petróleo y quema de gas, era de 35 GJ o sea menos de 7 bbl. equivalentes de petróleo, un tercio de la energía necesaria para tener una existencia digna.

¿En qué consumimos energía? Internamente en varios rubros importantes, que podemos agrupar en: generación de energía de otras fuentes, uso doméstico y uso industrial. ¿De dónde proviene esa energía? En el caso venezolano, en la situación actual, fundamentalmente de los hidrocarburos, la hidroelectricidad, la termo electricidad y en mucho menor proporción del carbón y otras fuentes. Mientras la demanda interna sea menor que las fuentes de energía, podemos exportar a países que están en déficit. Esto es lo que se conoce como la matriz energética nacional. La matriz energética nacional compara las proyecciones de la demanda energética nacional y las obligaciones, posibilidades y conveniencia de exportación internacional, con las posibles fuentes de energía, para determinar de qué manera se pueden optimizar las inversiones en las diversas fuentes, para sacar el máximo provecho para la nación.

Cuando se elabora esta matriz para el corto, mediano y largo plazo (2-5-10 años), podemos comparar la oferta con la demanda, con base en las ventajas competitivas de cada fuente de energía, y tomar decisiones acerca de qué producir, que vender y a quién vendérselo. El objetivo estratégico es lograr el mejor uso de cada fuente de energía (como dicen los americanos “the highest and best use”), enmarcado en el desarrollo nacional. Como no podemos adivinar el futuro es conveniente elaborar escenarios, evaluar los posibles cursos de acción en cada uno, y estar preparados para modificarlos de acuerdo a los cambios en el entorno. En nuestra opinión,la planificación estratégica del sector energético y de toda la industria de los hidrocarburos es la prioridad más importante.

¿Cuáles son las repercusiones de lo anterior? La comparación entre las probables demandas de energía interna y las posibilidades de exportación de hidrocarburos (y electricidad) vs. las posibilidades y costos de producción de esas fuentes de energía, daría una orientación estratégica acerca de cuáles fuentes serían económicamente más rentables, qué actores estarían en capacidad de producirlas (por ejemplo: PDVSA, empresas mixtas ¿Cuáles?, nuevas empresas privadas ¿Cuáles?), cuáles son los montos de inversión requerida en los diversos escenarios, dónde debería, o estaría en condiciones de invertir la nación y dónde debería atraer inversión privada. Todo esto proporcionaría una idea del margen de maniobra que tenemos para negociar y cuáles serían los verdaderos actores de interés con los que tendríamos que hacerlo., teniendo en cuenta su capacidad para contribuir con la recuperación. Solamente manteniendo un sistema de planificación estratégica continua se pueden responder esas preguntas. Para hacerlo se necesita un “ente” con la capacidad y responsabilidad necesaria para lograrlo.

Aspectos que debemos tomar en cuenta

Para terminar de poner el problema en perspectiva es conveniente tomar en consideración cuatro aspectos principales:

1. El nuevo contexto de la industria petrolera a nivel internacional
2. Las experiencias obtenidas durante los últimos 43 años, desde la nacionalización
3. Las prioridades en el corto y mediano plazo
4. El marco jurídico venezolano

A continuación haremos un resumen de estos cuatro aspectos, sin embargo, una exposición más extensa se encuentra en mi trabajo anterior: “La bases para la reconstrucción de la IPN”.

1. El nuevo contexto de la industria petrolera a nivel internacional

Durante los últimos 15 años han ocurrido importantes cambios en la industria petrolera mundial:

• El resurgimiento de los Estados Unidos como productor de gas y petróleo (gracias al “fracking”)
• La caída de los precios del petróleo
• El desarrollo económico de nuevas fuentes de energía y el incremento de la eficiencia en la utilización de la energía, especialmente en el área de transporte y energía eléctrica
• La concientización del vínculo entre el calentamiento global y las emisiones de gases contaminantes, especialmente el dióxido de carbono (CO2), y el acuerdo de Paris entre la mayoría de los países, incluyendo las grandes potencias mundiales, para limitar estas emisiones
• Los avances tecnológicos especialmente en las áreas de las telecomunicaciones, inteligencia artificial e IoT (Internet of Things)
• El surgimiento de las nuevas generaciones de jóvenes, dentro de una era digital, con nuevas concepciones e intereses.
• La pérdida de cuotas de mercado y de influencia por parte de la OPEP

¿Qué repercusiones tienen estos cambios?

La más importante es que se ha operado un cambio de paradigma: hace 20 años se pensaba que el petróleo se agotaría en algún momento como fuente de energía y se buscaban desesperadamente nuevos yacimientos. Hablábamos de “peak oil”, es decir, de en qué momento comenzaría a declinar la existencia de petróleo. Hoy por el contrario, la preocupación es el calentamiento global y nos preguntamos hasta cuándo podremos utilizar el petróleo (“peak demand”) y que cantidad de reservas quedarán para siempre en el subsuelo sin poderse explotar.

No obstante lo anterior, los escenarios elaborados por diversas empresas internacionales indican que todavía hay una ventana de oportunidad de explotar los hidrocarburos durante los próximos 70 años. Pero eso sí, con una industria más  competitiva. Para extraer, refinar y comercializar esos hidrocarburos se necesitan grandes inversiones y empresas ágiles, con tecnología avanzada, con menos personal, pero más calificado y con un sistema de gerencia moderno que requiere el desarrollo de nuevas habilidades. Pero además hay que crear las condiciones necesarias para generar seguridad jurídica, minimizar las trabas burocráticas y atraer a los inversionistas.

• Las experiencias obtenidas durante los últimos 43 años, desde la nacionalización

Los últimos 43 años nos han dejado lecciones y ventajas que debemos aprovechar, tanto para organizar, como para manejar una IPN acorde con los requerimientos del mundo actual.

Lecciones sobre organización:

• La importancia de la meritocracia y de los valores organizacionales
• La importancia de mantener un blindaje contra la injerencia político partidista, para manejar una industria sana
• La necesidad de tener mecanismos de contrapeso (“check and balance”)
• La importancia de estructurar los organismos del Estado, dentro de la industria, con la figura jurídica de entes privados, para poder asegurar la captación y retención del personal calificado requerido

Lecciones sobre el manejo

• La planificación estratégica es esencial. Esta planificación debe hacerse para todo el sector energético, no sólo para los hidrocarburos.
• La importancia de un conocimiento profundo del mercado internacional, además del nacional.
• La importancia de un desarrollo tecnológico adaptado a nuestras necesidades como industria
• La importancia de la formación, desarrollo y retención del capital humano

Ventajas adquiridas

• Desarrollo de una generación de directivos con pensamiento estratégico y experiencia en el manejo de una industria petrolera internacional
• Existencia de una generación que fue expulsada de PDVSA y adquirió experiencia en otros países, familiarizándose con los avances tecnológicos actuales, donde muchos de ellos están dispuestos a regresar y otros están dispuestos a apoyar la reconstrucción de la industria, aún cuando no regresen de forma permanente
• Formación de un nuevo grupo de emprendedores dispuestos a participar como empresarios nacionales en el negocio petrolero
• Conciencia pública acerca de la importancia de no utilizar la industria con fines partidistas

• Las prioridades en el corto y mediano plazo

Hay tres actividades que deberían ejecutarse paralelamente: la reactivación de la industria, la renegociación de los contratos y obligaciones actuales y la planificación estratégica del sector energético a corto y mediano plazo

• Reactivación de la industria

Existe el Plan de Emergencia mencionado anteriormente. La reactivación inicialmente recaerá en la actual infraestructura. Las empresas mixtas parecen contar con una mejor capacidad de reacción a corto plazo, sin embargo es necesario remover los obstáculos para maximizar su productividad. No todas las empresas mixtas son las prioritarias. Actualmente, según el Plan de Emergencia elaborado por el Grupo Inter Institucional existen 45 empresas mixtas de Exploración y Producción. Algunos estiman que menos de un 20% de ellas pueden contribuir significativamente en este esfuerzo y habría que negociar las condiciones para aumentar su participación en el esfuerzo de estabilización. Respecto a PDVSA, la recomendación del mencionado Plan es limitarla a ser una operadora como las demás del sector privado, sometida a las mismas condiciones.

• Negociación de contratos y obligaciones actuales

Esta es una labor que requerirá el concurso de un personal multidisciplinario, con competencias gerenciales, técnicas y jurídicas, a nivel internacional, y habilidades de negociación

• La planificación estratégica del sector energético a corto y mediano plazo

 El objetivo primario no es vender la mayor cantidad de hidrocarburos posible, sino lograr extraer el mayor valor de cada fuente de energía.

Supone la elaboración de escenarios que nos permitan tener un entendimiento más profundo de los factores que moldean el futuro de la industria energética, para facilitar la toma de decisiones asertivas. ¿Cuáles son los escenarios de esa posible expansión? ¿Cuánta energía demandarán? ¿De qué fuentes puede provenir esa energía? Igual podríamos analizar los escenarios de crecimiento poblacional, especialmente considerando el retorno masivo de los emigrantes, o las posibilidades de expansión del sector petroquímico.

Los escenarios más urgentes son los de los próximos tres a cinco años. Hay que establecer sobre bases realistas cuál podría ser la demanda de energía en el mercado interno, en dos escenarios, uno alto que contemple una máxima recuperación de la economía y uno bajo en el que la recuperación sea mínima. Similarmente hay que hacer lo mismo para las posibilidades de exportación en dos escenarios que evalúen nuestros posibles mercados y la máxima y mínima demanda que podrían tener de nuestros hidrocarburos y de electricidad exportable. Por el lado de la oferta debemos también estimar en ambos escenarios la cantidad de energía que se podría generar (especialmente hidráulica, termoeléctrica y de hidrocarburos) y el costo de hacerlo en cada caso.

• El marco jurídico venezolano

A diferencia del régimen legal de los Estados Unidos de América, que establece que el dueño de la tierra también es dueño del subsuelo y del espacio aéreo por encima de ella, los países latinoamericanos seguimos la tradición española, donde la nación es dueña de los hidrocarburos y minerales existentes en el subsuelo. Así lo consagra nuestra Constitución en los siguientes artículos:

“Artículo 12: Los yacimientos mineros y de hidrocarburos, cualquiera que sea su naturaleza, existentes en el territorio nacional, bajo el lecho del mar territorial, en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental, pertenecen a la República, son bienes del dominio público y, por tanto inalienables e imprescriptibles. Las costas marinas son bienes del dominio público.”

“Artículo 302: El Estado se reserva, mediante la ley orgánica respectiva, y por razones de conveniencia nacional, la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público y de carácter estratégico. El Estado promoverá la manufactura nacional de materias primas provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, con el fin de asimilar, crear e innovar tecnologías, generar empleo y crecimiento económico, y crear riqueza y bienestar para el pueblo.”

“Artículo 303: Por razones de soberanía económica, política y de estrategia nacional, el Estado conservará la totalidad de las acciones de Petróleos de Venezuela, S. A., o del ente creado para el manejo de la industria petrolera, exceptuando las de las filiales, asociaciones estratégicas, empresas y cualquier otra que se haya constituido o se constituya como consecuencia del desarrollo de negocios de Petróleos de Venezuela, S. A.” (Las negritas y subrayado son nuestros)

Del enunciado constitucional quedan claras varias cosas: la primera es que la propiedad de los hidrocarburos es de la República. La segunda es que la actividad petrolera está reservada al Estado y debe ser legislada mediante ley orgánica. La tercera es que para “manejar” esa industria debe existir un “ente”, llámese PDVSA o de cualquier otra manera, cuya totalidad de acciones pertenezca al Estado. La cuarta es que las filiales, asociaciones estratégicas y empresas están excluidas de esta disposición, por consiguiente, constitucionalmente, parece no haber limitantes a la participación del sector privado en la actividad petrolera, siempre y cuando se modifique la ley orgánica que regula esta actividad.

Implicaciones de los puntos anteriores en la nueva LOH

De todo lo anterior se desprenden una serie de puntos que, a nuestro juicio, deben ser considerados en la nueva ley:

• La necesidad de planificar todo el sector energético y no solamente la parte de hidrocarburos. En otras palabras, el ministerio de adscripción debería ser el Ministerio de Energía y Minas, como era su anterior denominación.

• La misma ley debería ser una Ley Orgánica de Energía que contemple las necesidades futuras del país en esta materia.

• El objeto de la ley debería ser regular la realización de las actividades del sector de energía incluyendo los hidrocarburos.

• En lo referente a estructura la distribución de competencias debería ser en tres instancias:
• El Ministerio de Energía y Minas (MEM), responsable por la formulación y seguimiento de las políticas públicas de las actividades regidas por la presente ley.

• Un “ente” (llámese Agencia Nacional de Energía o Empresa Nacional de Energía), constituido bajo la figura jurídica de empresa privada (como lo era PDVSA), con el 100% de sus acciones propiedad del Estado, encargado del manejo de la industria (planificación de la resolución de la matriz energética a corto o mediano y largo plazo, elaboración y negociación de contratos con las empresas privadas o controladas por privados, que realicen las actividades primarias y secundarias, en el desarrollo del plan, supervisión de los contratos, supervisión de las empresas donde el Estado tenga participación mayoritaria, rendición de cuentas al accionista -a través del MEM- y otras similares), de acuerdo al artículo 303 de la Constitución.

• Empresas operadoras, o de servicio, con participación mayoritaria del Estado, bajo la supervisión del ente antes mencionado, que por razones estratégicas se deseen mantener.

La PDVSA actual podría estructurarse como una operadora más, compitiendo en igualdad de condiciones con las otras empresas del sector privado, si el análisis estratégico y de viabilidad financiera así lo determinara. Para evitar confusiones en la opinión pública, nacional e internacional, podría cambiársele el nombre (por ejemplo PDVOP – por PDVOPeradora) y podría permitirse la participación del capital privado hasta en 49% para facilitar su recuperación. (Si se mantiene el artículo 11 del Anteproyecto de ley, PDVSA no tiene vida)

Lo más urgente

¿Cuáles son las prioridades en el corto plazo para estabilizar la industria, que ameritan una modificación de la Ley actual? La ley actual divide las actividades petroleras en primarias (exploración, recolección, transporte y almacenamiento inicial), y secundarias (actividades de refinación y comercialización), estableciendo que las actividades primarias solo pueden ser efectuadas por empresas donde el estado tenga una participación mayor del 50%, mientras que las secundarias si pueden ser realizadas por el estado o los particulares. Con el deterioro de confianza y seguridad jurídica que ha producido el actual régimen, difícilmente los actores internacionales que poseen el dinero, la tecnología y el capital humano necesarios para esta reactivación estarían dispuestos a realizar esa inversión en empresas que no estén bajo su control. La magnitud de las inversiones y la necesidad de la tecnología y el capital humano calificado requerido para reactivar la IPN no parecen estar al alcance del País, por lo cual la principal prioridad es permitir y atraer la participación del sector privado en las actividades primarias de la Industria. Esto obliga a modificar la Ley para crear seguridad jurídica a los inversionistas.

Los artículos 17 al 64 del Anteproyecto de LOH tratan de lograr este propósito. Hasta qué punto lo consiguen probablemente será el principal tema de debate. Para tener una discusión con sentido de realidad sería importante definir primero cuales son los principales actores a los cuales queremos y necesitamos atraer, para que participen e inviertan, y por qué queremos atraerlos. Una vez identificados deberíamos colocarnos en sus zapatos, analizar las otras opciones de participación e inversión que dichos actores tienen en el mercado internacional, y comparar los riesgos y beneficios de dichas inversiones con los riesgos y beneficios que la ley nos permita ofrecer.

Además, debemos distinguir lo que debe ser objeto de la Ley, la cual como explicamos antes debe perdurar en el tiempo, de las materias que solo necesitan ser objeto de reglamento. Sólo entonces estaremos en condiciones de poder mejorar su texto.

Dentro de lo importante, este es el problema más urgente que necesitamos resolver, porque es el apoyo legal necesario para tomar las acciones requeridas si el día de mañana hubiera un cambio de régimen. Se podría lograr con una simple modificación de algunos artículos de la ley actual, especialmente el 9 y el 22. Aunque el legislador venezolano ha optado por introducir una nueva ley que abarca, adicionalmente, la forma de estructurar la nueva IPN, además de introducir una serie de disposiciones transitorias, la mayoría de las cuales, a nuestro juicio, podrían ser objeto de normas de carácter inferior, como decretos o reglamentos, como esto introduce un debate de mucho mayor alcance, que requerirá más tiempo y mayores consensos, constructivamente nuestra mayor observación, o sugerencia, sería iniciar el debate por lo que es más urgente e importante, para lograr los acuerdos necesarios, en caso de que se acelere el cambio de régimen como todos esperamos.